Después de revisar este post (La CMT dice que cobrar pagos por cancelar una portabilidad puede ser ilegal y corresponderse con una cláusula abusiva), sobre el cobro de depósitos de The Phone House y Orange como paso previo a solicitar una portabilidad y al hecho de quedarse ese depósito si la portabilidad se cancela (vamos, lo que comunmente se llama "hacer un amago"), he estado dándole alguna vuelta de tuerca más.
Las únicas culpables del sistema de amago-contraoferta-cancelación son las propias operadoras, que son las que lo han fomentado desde siempre cuando un cliente pide la portabilidad; en lugar de mimarle en el día día para que esté contento y no tenga que llegar a estos extremos para conseguir un trato decente...
Después de repasarme esta resolución de la CMT, queda claro que es una práctica ilegal y que puede reclamarse fácilmente.
Comienza diciendo que no es un problema de legislación que afecte a la CMT, deja claro que es un problema comtemplado en las leyes de consumo:
En estos casos nos encontramos ante costes incurridos por los operadores vinculados a la prestación del servicio cuya repercusión a los abonados no se encuentra prevista en la normativa sectorial ya que no son costes derivados directamente de la conservación de la numeración.
Por ello, para su análisis habrá que recurrir a las normas generales de defensa de los consumidores y usuarios así como de ordenación del comercio minorista.
En este sentido, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, (en adelante, Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios) regula en el capítulo II del Título I (artículos 68 a 79) y en el capítulo III del Título III, relativos a contratos celebrados a distancia (art.101 y 102), el derecho de desistimiento del contrato de los consumidores y usuarios.
En dichos artículos se viene a reconocer el derecho del usuario a desistir en el plazo de siete días hábiles desde la entrega del bien objeto del contrato o de la celebración del contrato de prestación de servicios, sin penalización de ninguna clase (art.68) y sin la implicación de gasto alguno para el consumidor o usuario (art.73). Asimismo, la citada Ley impide a los empresarios exigir anticipos de pago o presentación de garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se ejercite el derecho a desistir del contrato (art.79).
Por otra parte, el artículo 74 de dicha Ley establece la consecuencia que se deriva del ejercicio por el usuario del derecho de desistimiento cual es la restitución recíproca de las prestaciones, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil. No obstante, si al usuario le fuera imposible la devolución de lo debido en el momento de ejercitar el desistimiento deberá pagar el valor de mercado que el bien tenga en dicho momento o el precio de adquisición si aquel fuera superior a éste (art.75).
Finalmente, la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios dispone en su artículo 87 las cláusulas que pueden considerarse abusivas por falta de reciprocidad. Entre ellas, menciona las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. Tal podría ser el caso de las clausulas que establezcan al usuario un precio o anticipo de pago del bien o servicio para el caso de que se ejercite el desistimiento del contrato.
Por su parte, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista establece en su artículo 10 la prohibición al vendedor de exigir anticipo de pago o prestación de garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se devuelva la mercancía.
Asimismo, el artículo 44 de esta Ley, relativo a ventas a distancia, regula el derecho del desistimiento del comprador en los mismos términos que la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.
Por tanto, de lo establecido en ambas Leyes es posible colegir que en ningún caso se podrá cobrar al usuario algún tipo de gasto incurrido por el operador como consecuencia de una solicitud de cambio de operador con conservación de la numeración, que posteriormente se cancela por el usuario ya que desiste del contrato. Además, tampoco es posible fijar al abonado o usuario garantías o anticipos de pago previos a la prestación del servicio o entrega del bien que garanticen un eventual resarcimiento del operador para el caso de que se ejercite el derecho al desistimiento del contrato o cancelación de la solicitud de portabilidad numérica. Este tipo de cláusulas contractuales podrían ser consideradas como abusivas por la autoridad jurisdiccional competente.
Más claro imposible:
No obstante, dadas las cantidades cobradas por los operadores (50 euros por parte de The Phone House y 29,95 euros (sin IVA) para las numeraciones fijas y 30 euros para las numeraciones móviles por parte de Orange) esta Comisión considera que dicha repercusión podría suponer una traba práctica para los usuarios que les limite la libertad de opción y de elección de operador de conformidad con los derechos que tienen reconocidos por el ordenamiento jurídico (derecho a desistir).
Así es, la posible utilización generalizada por todos los operadores de la práctica de obligara constituir depósitos, como garantía ante una posible cancelación de la portabilidad, puede llegar a desincentivar a los usuarios a ejercitar el derecho a cambiar de operador por temor a la importante repercusión económica que puede tener solicitar el cambio de operador. Ello, porque una vez solicitado dicho cambio de operador, posteriormente, el usuario puede verse motivado a cancelarlo debido a la contraoferta que su operador donante le pueda hacer, quemejore la del operador potencialmente receptor de su numeración.
Por otra parte, si nos remitimos a lo estudiado en el Fundamento de derecho segundo en relación con la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y de ordenación del comercio minorista, cabe indicar que, en contra de lo alegado por Vodafone y Orange en cuanto a la legalidad de la práctica de obligar a realizar un depósito a los usuarios, las Leyes de Defensa de los Consumidores y Usuarios y de Ordenación del Comercio Minorista impiden expresamente cobrar al usuario algún tipo de gasto incurrido por el operador como consecuencia del desistimiento del contrato, como es la cancelación.
Además, tampoco es posible fijar al usuario garantías o anticipos de pago previos a la prestación del servicio que aseguren un eventual resarcimiento del operador para el caso deque se ejercite la cancelación de la portabilidad numérica.
En consecuencia, esta Comisión entiende que los operadores o las empresas comercializadoras de sus servicios podrían no estar habilitados legalmente para cobrar al usuario importe alguno en recuperación del terminal móvil y/o de la tarjeta SIM enviada al usuario con carácter previo a las prestación del servicio o de los pagos de servicios mayoristas contratados como consecuencia de una previa solicitud del usuario en el alta en sus servicios (ya sea sobre par vacante o mediante cambio de operador), tras el ejercicio de su derecho a desistir del contrato y, por tanto, de cancelar la solicitud de portabilidad.
El establecimiento de dicha cláusula en los contratos podría dar lugar a que la misma fuera considerada abusiva, de acuerdo a lo indicado en el artículo 87 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
No obstante, cuestión distinta es que el abonado no restituyera el terminal móvil o la tarjeta SIM una vez cancelada la solicitud del portabilidad y, por tanto, desistido del contrato. En esta situación el operador o la empresa comercializadora de sus servicios tendrá derecho a solicitarle el pago del valor del mercado del bien o de adquisición en el caso de que aquel fuera mayor.
(Vamos que si te mandan otra SIM y otro móvil del nuevo operador, y cancelas la porta tienes que devolverselo, muy lógico por otra parte...)...
Resumiendo, si te piden un depósito antes de hacer una porta y luego la cancelas y se quedan con tu dinero, reclamación a consumo al canto, con copia de esta resolución de la CMT, y alegando que se incumple el artículo 87 de la Ley de Defensa de los COnsumidores y Usuarios.
Insisto, las únicas culpables del problema de amago-contraoferta-cancelación son las propias operadoras, si cuidasen a sus clientes de forma adecuada no habría que estar con este tipo de triquiñuelas. No entiendo porqué quieren penalizar a sus clientes con el cobro de estas penalizaciones cuando ellas llevan fomentando el tema del amago mucho años...
Si con los programas de puntos y la renovación de las permanencias se obtuviesen los mismos beneficios que con los amagos no existiría todo este problema. Pero claro, es más barato para las operadoras hacer una buena oferta sólo al 20% de sus clientes que hacen amagos, que no al 100% mediantes renovaciones de permanencias o planes de puntos...
